Defensor del Pueblo Andaluz

Los referidos expedientes fueron incoados de oficio por esta Institución a raíz de haber tenido conocimiento, a través de distintos medios de comunicación, que después de un año de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo, eran muchos los locales que incumplían la normativa vigente sobre esta materia.

Seguidamente se requirieron informes de los Excmos. Ayuntamientos de Huelva, Sevilla, Cádiz, Córdoba, Málaga, Granada, Jaén y Almería sobre tales hechos, así como a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud. Tras ser evacuados todos los informes, cabe deducir dos conclusiones. La primera de ellas es la falta de un criterio uniforme respecto al alcance de las competencias municipales en materia de inspección y sanción de las infracciones recogidas en la Ley 28/2005. Mientras que los Ayuntamientos de Sevilla, Cádiz, Málaga, Granada y Córdoba entienden que los municipios carecen de competencia al respecto, los de Hueva, Jaén y Almería, de mayor o menor grado, admiten que tienen competencia sobre ello. La segunda conclusión es que el número de expedientes abiertos y tramitados al respecto es realmente reducido.

En primer lugar, en relación con la atribución competencial en materia de infracciones y sanciones relacionadas con la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente el tabaquismo, entendemos que la competencia sobre inspección y sanción en materia de tabaquismo corresponde a la Administración Autonómica.

En este sentido, el artículo 22 de la Ley 28/2005, al enumerar los órganos competentes al respecto, en su párrafo segundo establece:

“Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatutos de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspección, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción de expedientes sancionadores e imposición de sanciones”.

Esta ley no contiene mención alguna a la concurrencia de competencia municipal a la hora de proceder a la inspección, instrucción o sanción de los hechos tipificados como infracciones en dicha norma.

Frente a dicha norma, por parte de las Delegaciones de Salud se sostiene que la potestad sancionadora recae sobre los Ayuntamientos.

Para ello se basan, fundamentalmente, en las competencias genéricas que se le reconoce a los municipios en materia de salubridad pública en el artículo 25.2 h) de la Ley 2/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en materia de control sanitario en lugares de vivienda y convivencia humana, según el artículo 38 de la Ley 2/1998, de 15 de Julio, de Salud de Andalucía, así como en el hecho de que los Alcaldes son órganos competentes para imponer infracciones en materia de salud cuando la sanción sea inferior 15.025,30 euros, conforme en el artículo 27.2 de ésta última ley autonómica. Igualmente se apoya en el Decreto 285/2007, de 4 de Diciembre por el que se regula el ejercicio de las competencias inspectoras y sancionadoras en materia de tabaco, en cuyo artículo 3 se verifica una remisión directa, en materia de competencia sancionadora, al artículo 27.2 de la Ley de Salud de Andalucía.

Desde nuestra perspectiva, la Ley 28/2005, conocida como ley antitabaco, constituye una norma de carácter especial en materia de salud pública, mientras que tanto la Ley de Bases de Régimen Local como la Ley de Salud de Andalucía constituyen normas de carácter general, bien en la regulación de la competencia municipal, bien en el ámbito sanitario autonómico.

De acuerdo con el tradicional criterio interpretativo de que la ley especial debe prevalecer sobre la general, en casos como el presente de prevalecer la norma especial, que en materia de infracciones y sanitarias relacionadas con el tabaco es la Ley 28/2005, ya que ninguna de las leyes citadas por la Delegación regula de una manera especial o específica dicho ámbito, sino que afecta a la materia de una forma genérica y tangencial. No debemos olvidar que el criterio de prevalencia de la norma especial se basa en una razón de pura lógica: si la ley general resultara preferente nunca se aplicaría la especial, con lo cual esta última devendría absolutamente inútil.

Tampoco entendemos que quepa la posibilidad de contraponer el Decreto 285/2007 de la Junta de Andalucía al mandato del artículo 22 de la Ley 28/2005, y ello como consecuencia del principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 9.3 de la Constitución española y 2.1 del Código civil. Evidentemente, una norma legal debe prevalecer sobre lo recogido en un Decreto, que es de rango inferior. Y no nos sirve el argumento de que la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 28/2005 establezca que corresponde a las Comunidades Autónomas aprobar las normas de desarrollo y ejecución de dicha ley, ya que una cosa es desarrollarla, y otra muy distinta es atribuir competencias en materias de infracciones y sanciones a Administraciones que no han sido mencionadas en la ley estatal, encontrándonos en este caso con una extralimitación respecto al mandato del legislador estatal, ya que se produce una nueva atribución competencial no prevista por el legislador.

Ad abundantiam, y siguiendo la Disposición Final Primera, apartado primero, de la Ley 28/2005, hemos de apreciar que nos encontramos ante una norma estatal que se dicta con carácter básico, de forma que cualquier norma autonómica que afecte a la materia deberá respetar el “suelo” normativo fijado por dicha ley, lo cual aparece como un muro infranqueable que impide, entre otras cosas, la atribución de competencias en materia de infracciones, inspección y sanciones a órganos o Administraciones Públicas distintas de las citadas expresamente en el artículo 22 de la Ley 28/2005.

Resaltar finalmente la contradicción entre el criterio competencial seguido por las Delegaciones de Salud y el artículo único del Decreto del Presidente 7/2006, de 11 de Octubre (BOJA 19 de Octubre de 2006):

“En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, la potestad sancionadora por la comisión de infracciones administrativas previstas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los productos del Tabaco, corresponderá a la Consejería competente en Salud”< /em>.

Una vez analizada, siquiera someramente, la cuestión competencial, pasamos a examinar el hecho del reducido número de expedientes abiertos al efecto.

A esta Defensoría no le es ajeno el hecho de que la implantación de la Ley 28/2005 tropieza con una cierta resistencia social, basada en una ancestral cultura tolerante con el fenómeno del tabaquismo desde hace siglos. Buena prueba de ello es el elevado número de quejas iniciadas por los particulares que han llegado a esta Institución.

Esta se nos antoja que puede ser la razón, a falta de estudios que lo acrediten, del reducido número de expedientes sancionadores incoados al efecto por causa del incumplimiento de esta normativa.

Desde luego no nos es ajena la dificultad que implica la aplicación de la ley vigente y especialmente las labores de inspección y control, de ahí que, con independencia de que dichas funciones sean de estricta competencia autonómica, según el criterio que hemos expuesto en la consideración anterior, no podemos ignorar el hecho de que la Administración local es la más próxima y cercana a la realidad de los ciudadanos, de ahí que de conformidad con los principios de cooperación, colaboración y lealtad institucional, regulados en los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en aquellos casos en los que agentes de la autoridad municipal tengan noticia o conocimiento de una infracción de las reguladas en la Ley 28/2005, deberá comunicarlo de forma inmediata a los órganos competentes de la Administración autonómica andaluza, a los efectos de que éstos realicen las actuaciones que recaen en el ámbito de su competencia.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

SUGERENCIA a las Administraciones locales: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de todos los Ayuntamientos de Andalucía, tendentes a establecer un canal de comunicación inmediato a la Administración de la Junta de Andalucía de todos los hechos constitutivos de infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo, constatados por sus agentes o autoridades.

SUGERENCIA a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de las Delegaciones Provinciales de Salud, consistente en favorecer la coordinación con las Corporaciones Locales, respecto a la recepción de denuncias, y agilizar la instrucción y resolución de los expedientes sancionadores de las infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo por dichas Delegaciones.