Defensor del Pueblo Andaluz

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona que denunciaba determinados incumplimientos del Decreto 25/2007, de 6 de febrero, por el que se establecen medidas para el fomento, la prevención de riesgos y la seguridad en el uso de internet y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) por parte de personas menores de edad.

La ciudadana en cuestión denuncia que en los cibercafés a los que suele acudir su hija, en Fuengirola (Málaga), no se encuentran instalados filtros de contenidos. Tampoco se solicita ninguna identificación a los menores usuarios de los mismos, ni la persona responsable del establecimiento tiene conocimientos del idioma español.

Tras un estudio detenido de la cuestión, estimamos conveniente dar traslado de dicho escrito de denuncia a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Málaga, y ello a los efectos previstos en el artículo 20 del Decreto al que venimos aludiendo, que en su artículo 20, relativo a infracciones y sanciones, determina que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Decreto hayan de ser sancionadas de conformidad con lo establecido en el Título IV de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor.

En la respuesta que recibimos de dicha Delegación Provincial se refiere que tras un estudio del contenido de la reclamación decidieron dar traslado de la misma a la Dirección General de Infraestructuras y Servicios Tecnológicos de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, todo ello por considerar que eso organismo es el competente en la materia.

Tras tener noticia de dicho traslado, solicitamos a esta última Dirección General que nos comunicase el resultado de las averiguaciones que pudieran realizar al respecto, y de las consecuentes actuaciones que se pudieran desarrollar para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa.

En respuesta a nuestro requerimiento recibimos la siguiente información:

“ ... En relación a la queja ... por el establecimiento............” en la localidad de Fuengirola, esta Dirección General entiende que no es esta Consejería la competente para incoar, instruir y resolver el expediente sancionador.

La Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, es la encargada de difundir y facilitar el uso seguro de las TIC por parte de las personas menores de edad, y dentro de estas medidas se puso de forma gratuita a disposición de todos los residentes andaluces una herramienta de filtro de contenidos, con instrumentos de control de tiempo de utilización y servicios, configurable por perfiles, disponible en la siguiente url: http://andaluciajunta.es/filtrodecontenidos/

De acuerdo con la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, serían las Corporaciones Locales las competentes en materia sancionadora, dado que su artículo 18 establece: “Las Corporaciones Locales de Andalucía son competentes para el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, así como para la detección de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio. Igualmente, son competentes para apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en las situaciones de riesgo”.

Otra argumentación para avalar a las Corporaciones Locales como competentes en la materia, es el hecho de ser la Administración Local la que, dentro de sus competencias, autoriza la apertura de locales para su funcionamiento mediante la concesión de las pertinentes licencias de apertura, y por lo tanto de ajustarse la actividad a la legalidad vigente.

Por ello, esta Consejería va a iniciar una campaña informativa dirigida a los municipios andaluces de difusión del mencionado Decreto para su más eficaz aplicación y cumplimiento ...”

Primera.- La primera cuestión que debatimos es la relativa a la Administración competente para la supervisión y control del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto sobre el acceso de menores a cibersalas, que según lo manifestado en el informe remitido por la Dirección General de Infraestructuras y Servicios correspondería a las Corporaciones Locales, y ello en tanto que dicha Administración es la competente para otorgar la correspondiente licencia de apertura y que la Ley 1/1998 de los derechos y la atención al menor le atribuye competencias de detección e intervención en situaciones de riesgo de menores.

Sobre esta cuestión albergamos serias dudas sobre la capacidad real de las Corporaciones Locales para hacer cumplir las disposiciones del Decreto, no tanto en grandes núcleos de población como en localidades de menor tamaño pero tan afectadas como las primeras por la proliferación de cibersalas a las que suelen acceder menores de edad, en muchos casos sin las mínimas condiciones de seguridad.

Y decimos esto en tanto que es sabido la amplia carga de atribuciones que incumbe a la Administración Local, con servicios en muchos casos saturados y con una limitación financiera evidente por tratarse de una administración con menor autonomía y capacidad financiera.

Nos tememos que por muy amplia que sea la bondad de lo establecido en el Decreto, en muchos de los casos sus previsiones quedarían en papel mojado ante la carencia por parte del Ayuntamiento respectivo de personal especializado con capacidad para comprobar la instalación y eficacia del software de filtrado y control que tendrían que tener instalados los diferentes aparatos y demás hardware. Además de esta habilidad, el citado personal habría de supervisar la capacidad de la persona encargada del local para orientar convenientemente a las personas usuarias, menores de edad, sobre el uso correcto de internet y las TIC.

En esta Institución apreciamos cierta debilidad en la argumentación de la Dirección General sobre la incumbencia de las Corporaciones Locales en las tareas de control citadas, al efectuarse una interpretación muy amplia de las competencias asignadas en virtud de la Ley del Menor, enfocadas más bien a la intervención de los servicios sociales comunitarios en situaciones de riesgo y no tanto, en tareas tan especializadas de control de herramientas de supervisión de software. Nuestra visión del asunto es proclive a que las Corporaciones Locales se comprometan en la exigencia de tales requisitos al momento de otorgar la licencia de apertura de la cibersala pero no creemos que su actuación pudiera ir más allá, y exigir a dicha Administración también la comprobación efectiva de la instalación del software en los ordenadores y su correcto funcionamiento.

Para ello, creemos más oportuno el que se exigiese a la persona o entidad responsable del local la aportación de un informe de adecuación a la normativa emitido por una empresa o entidad previamente habilitada para ello, informe que habría de ser actualizado con una cadencia definida que permitiera tener ciertas garantías de la aplicación de la normativa, ello sin perjuicio de que se pudiera intervenir a resultas de denuncias de particulares.

 

Segunda.- Otra de las cuestiones que estimamos conveniente analizar es la referida al régimen sancionador establecido en el Capítulo V del Decreto 25/2007, que en su artículo 20 se remite a lo establecido en el Titulo VI de la Ley 1/1998, de los derechos y la atención al menor.

Esto es, el Decreto 25/2007 viene a establecer un cuadro de infracciones muy genérico, que se limita a establecer infracciones con la categoría de leve, grave o muy grave, y el cual se remite en bloque en cuanto a sanciones y procedimiento a la Ley 1/1998 citada.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación tres principios aplicables al derecho administrativo sancionador, cuales son los de legalidad, tipicidad y competencia: Dichos principios generales derivan del derecho penal y son aplicables a la facultad sancionadora de la Administración en la medida en que son coincidentes con los contenidos en el artículo 24 de la Constitución. Principios éstos que se aplican a todo el “ius puniendi” del Estado. Los principios de legalidad y tipicidad derivan del artículo 25.1 de la Constitución según el cual nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

He aquí la necesidad de una legislación (ley) reguladora de tales infracciones administrativas, tipificando las conductas sancionables. A pesar de esta aparente limitación y conforme a la doctrina legal más avanzada en la materia hemos de concluir que la reserva legal no excluye la intervención reglamentaria imprescindible en este ámbito, dada la inviabilidad real de la reserva absoluta. Por ello, la colaboración reglamentaria no es una excepción a la reserva de Ley, sino una modalidad de su ejercicio, por lo que lo verdaderamente importante es determinar el alcance de la intervención del reglamento.

De este modo el profesor Alejandro Nieto, en su obra “derecho administrativo sancionador”, tras analizar el «sentido moderno» de la reserva legal y realizar un exhaustivo estudio de las Leyes en blanco, traza una clara y convincente distinción entre la habilitación y la remisión, las dos figuras a través de las cuales se produce la llamada a la colaboración reglamentaria en materia sancionadora.

En el presente caso parece que nos encontramos ante una remisión, pero a la inversa, en la cual un reglamento parece referenciarse a una Ley (La Ley 1/1998) para obtener la legitimidad necesaria.

Aún admitiendo no sin ciertas reservas esta remisión en bloque de una norma a otra, lo que no parece muy acertada a continuación es la interpretación que efectúa esa Dirección General sobre la Autoridad competente para instruir y resolver el expediente sancionador.

Si nos centramos en el tenor literal del Título V (régimen sancionador) del Decreto habremos de aplicar por completo lo dispuesto en el título IV (De las Infracciones y Sanciones) de la Ley 1/1998, en cuanto a cuantía de las sanciones, procedimiento y autoridad competente, toda vez que en el Decreto no se hace ninguna referencia al respecto.

Así, el título IV de la ley 1/1998, dice literalmente lo siguiente:

« Título IV

De las Infracciones y Sanciones

Capítulo I

Infracciones

Artículo 54. Infracciones administrativas y sujetos responsables.

1. Se consideran infracciones administrativas a la presente Ley las acciones u omisiones tipificadas y sancionadas en el presente Título, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden en que se pueda incurrir.

2. Serán sujetos responsables de las infracciones administrativas las personas físicas o jurídicas a las que sean imputables las acciones u omisiones tipificadas como tales en la presente Ley.

Artículo 55. Infracciones leves.

(...)

Artículo 56. Infracciones graves.

(...)

Artículo 57. Infracciones muy graves.

(...)

Artículo 58. De la prescripción de las infracciones.

Las infracciones tipificadas en la presente Ley prescribirán a los tres años las leves, a los cinco las graves y a los siete años las muy graves, contados desde la fecha en que la infracción se hubiere cometido.

Capítulo II

Sanciones

Artículo 59. Sanciones.

Las infracciones establecidas en la presente Ley serán sancionadas en la forma siguiente:

a) Infracciones leves: Amonestación por escrito o multa de hasta 500.000 pesetas.

b) Infracciones graves: Multas desde 500.001 pesetas hasta 5.000.000 de pesetas.

c) Infracciones muy graves: Multas desde 5.000.001 pesetas hasta 100.000.000 de pesetas.

Artículo 60. Otras sanciones.

Con independencia de las multas que puedan imponerse conforme al artículo anterior, en los supuestos de faltas graves o muy graves y en función de las circunstancias que concurran en la infracción, podrán imponerse las siguientes sanciones accesorias:

a) Cierre total o parcial del centro de protección hasta un año, las graves, y cierre total o parcial de hasta dos años o definitivo, las muy graves.

b) Prohibición de financiación pública por un tiempo de hasta cinco años.

c) Inhabilitación para el desarrollo de funciones y actividades similares o para el ejercicio de cargos de carácter análogo hasta un plazo de cinco años.

Artículo 61. Graduación de las sanciones.

En la graduación de las sanciones se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose además los siguientes criterios:

a) Relevancia o trascendencia social de la infracción.

b) Existencia de intencionalidad del autor.

c) La reincidencia por la comisión en el plazo de un año de otra infracción de la misma naturaleza cuando así se haya declarado por resolución firme.

Artículo 62. Publicidad de las sanciones.

1. En el caso de infracciones graves o muy graves el órgano competente podrá acordar en la resolución del expediente sancionador; por razones de ejemplaridad, la publicación en el "Boletín Oficial de la Junta de Andalucía" de las sanciones impuestas una vez hayan adquirido firmeza.

2. Dicha publicación debe dar referencia de los nombres, apellidos, denominación o razón social de los sujetos responsables así como de la clase y naturaleza de las infracciones.

Capítulo III

Procedimiento sancionador

Artículo 63. Medidas cautelares.

1. El órgano competente para resolver, podrá adoptar en cualquier momento, mediante acuerdo motivado, las medidas de carácter provisional para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales. En todo caso habrán de adoptarse las medidas necesarias para salvaguardar la integridad física y moral del menor.

2. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretendan garantizar en cada supuesto concreto.

Artículo 64. Relación con la jurisdicción penal y civil.

1. Cuando el órgano competente para incoar el procedimiento sancionador tuviera indicios de que el hecho pudiera constituir también una infracción penal, lo pondrá en conocimiento del órgano jurisdiccional competente, absteniéndose de proseguir el procedimiento, una vez incoado, hasta tanto no exista un procedimiento judicial.

2. Cuando el mencionado órgano tuviera conocimiento, una vez incoado el procedimiento sancionador, de la existencia de diligencias penales con identidad de hechos, sujetos y fundamento, se abstendrá, asimismo, de proseguir el procedimiento hasta que exista pronunciamiento judicial.

3. Si una vez resuelto el procedimiento sancionador se derivasen responsabilidades administrativas para los padres, tutores o guardadores, se pondrá en conocimiento de la Fiscalía de Menores por si pudieran deducirse responsabilidades civiles. »

Como vemos, nos encontramos con una tipificación de las conductas, con una remisión a las correlativas sanciones y procedimiento para sancionar, pero sigue sin quedarnos claro uno de los puntos clave de la cuestión: la autoridad administrativa competente para la instrucción de procedimiento sancionador, resolución del mismo e imposición de las correspondientes sanciones.

Y decimos que no nos queda claro en tanto que dos Departamentos del Gobierno Autonómico que han intervenido en la elaboración del Decreto (Consejería de Innovación y de Igualdad y Bienestar Social) se han inhibido en el expediente que venimos analizando respecto de sus posibles competencias de control y sanción de tales conductas, que a todas luces contravienen lo dispuesto en el Decreto.

La solución que propone Dirección General de Infancia y Familias es la de derivar tal facultad sancionadora a las Corporaciones Locales, y ello so pretexto de las competencias para la autorización de licencias de apertura o la relativa a la intervención en situaciones de riesgo de menores, todo ello, como hemos indicado con anterioridad, en una interpretación muy forzada de la normativa alusiva a tales competencias.

Y viene al caso que en estos momentos aludamos a lo establecido en el artículo 16 del Decreto que venimos analizando, en el cual se dice textualmente lo siguiente:

« Artículo 16. Instrumentos de información y denuncia.

La Consejería competente en materia de TIC establecerá un sistema de información y orientación sobre el uso de Internet y las TIC por personas menores de edad.

Asimismo, creará un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones ante la localización en la red de contenidos ilícitos, fraudulentos o perniciosos para las personas menores de edad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y en el apartado 5 del artículo 18, ambos de la Ley 1/1998, de 20 de abril, se pondrá en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos denunciados. »

Este artículo viene a añadir aún más confusión a la cuestión que analizamos pues resulta evidente la pretensión del gobierno autonómico de que la Consejería competente en materia de TIC establezca un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones, con la aparente finalidad de encauzarlas a la autoridad competente, siendo así que en muchos de los apartados relatados en el Decreto la autoridad competente sería la misma Consejería receptora de las denuncias.

 

A la vista de todo ello, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente