Defensor del Pueblo Andaluz

1.- Analizado el Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, nos encontramos con que algunos de los requisitos y normas establecidas en el mismo, pudieran no ser conformes a derecho:

a) En cuanto a los Requisitos mínimos establecidos para concurrir a la licitación para la compra de vivienda, se encuentran los siguientes:

“2.b) tener unos ingresos familiares ponderados anuales, superiores a 6.000 euros y que nos excedan de, 5,5 veces el IPREM para las viviendas protegidas de iniciativa municipal y autonómica, 4,5 veces el IPREM para las viviendas de Régimen General en Venta y 2,5 veces el IPREM para las Viviendas de Régimen Especial en Venta.

2.e) Llevar un mínimo de dos años empadronado en el municipio de Málaga, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud”.

b) En cuanto a las causas de Archivo de las Solicitudes presentadas, se establece en el apartado 5 del Pliego, las siguientes:

*Las que correspondan a personas que hayan abandonado o cedido por cualquier título vivienda con cualquier tipo de protección pública.

*Las de quienes hayan causado grave deterioro en la vivienda que habiten o hayan realizado actos que transgredan dolosamente las normas sobre convivencia, salubridad, conservación, ornato o higiene y, en general, sobre actividades molestas y nocivas.

*Las de quienes estén incursos en un expediente de desahucio de una vivienda pública, o se haya detectado un incumplimiento grave.

*Será motivo de exclusión la falsedad de datos en la solicitud y documentos aportados o tener antecedentes de la misma naturaleza en los últimos cinco años en su participación en convocatorias para la adjudicación de viviendas con algún régimen de protección pública.

2.- Los motivos de nuestra disconformidad con los contenidos citados del Pliego de condiciones al que nos venimos refiriendo en este escrito son los siguientes:

a) Al tiempo de realizarse los hechos que han dado lugar a la exclusión de los interesados del procedimiento de adjudicación por no cumplir con el requisito de tener unos ingresos ponderados familiares anuales en una cuantía mínima (superiores a 6.000 euros), no existía una norma legal estatal o autonómica que estableciera esta exigencia, por más que el actualmente vigente Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-20012, aprobado por el decreto 2008-2012 sí lo prevea en su artículo 3, apartado 1.

De igual forma tampoco existe cobertura legal expresa que habilite a los Promotores Públicos o Privados para establecer un número mínimo de años de residencia en el municipio de que se trate para poder acceder a las viviendas protegidas que promuevan

b) Por otra parte, las causas o motivos de archivo de las solicitudes establecidos en el Pliego, en su apartado 5, tampoco hemos encontrado normativa alguna que prevea tales consecuencias para los supuestos mencionados, a no ser que previamente se hayan considerado infracción al régimen legal de la vivienda protegida, en los que hubiera recaído sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 3 ó 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre); en cualquier caso hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa de Derecho Penal ó Civil, según proceda.

3.- A la vista de cuanto antecede, esta Institución considera que la práctica de algunos Ayuntamientos y Promotores Públicos de incluir o permitir la incorporación de determinadas cláusulas de exclusión para poder solicitar y/o acceder a una vivienda de protección oficial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con la consecuencia de que, o bien se impide la participación en los sorteos de viviendas protegidas, o bien se excluye a los seleccionados en el mismo a quienes no reúnen los requisitos establecidos, puede suponer una violación a la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en lo que concierne a los principios de igualdad y concurrencia de la ciudadanía a la hora de ejercer su derecho a acceder a una vivienda protegida, principios que en un Estado de Derecho sólo cabe que se ejerciten de acuerdo con la ley.

En este sentido, el hecho de que se solicite a Delegación Provincial correspondiente de Vivienda y Ordenación del Territorio que los adquirentes de las viviendas cumplan con algún requisito, como forma de selección, y que de acuerdo con lo previsto en el art. 31 del Decreto 149/2003 de 10 de Junio por el que se aprueba el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007 y art. 25, e) de la Orden de 8 de Agosto de 2003, por la que se desarrollan determinadas actuaciones del citado Plan, vigente en el momento de los hechos, corresponda al promotor realizar la selección de los adquirentes de viviendas protegidas de acuerdo con la normativa de desarrollo, respetando los principios de publicidad y concurrencia, y que el citado organismos apruebe las cláusulas que se establezcan al respecto, no garantiza el que la inclusión de este tipo de requisitos respete el principio de igualdad y no discriminación que recoge el artículo 14 de la Constitución.

Ello, por cuanto que, evidentemente, al autorizar los criterios de selección previos establecidos por los promotores, no previstos en la normativa aplicable, en el trámite de la Calificación Provisional, surgen importantes factores de desigualdad, no previstos en la ley, entre los ciudadanos andaluces que quieran acceder al derecho a la vivienda, condicionándose el ejercicio del mismo según el municipio en el que se resida y según lo que haya decidido al respecto el Promotor de la actuación, por mas que necesite una autorización administrativa.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad impone a quienes aplican el ordenamiento jurídico la obligación de dispensar igual trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, permitiendo, no obstante, un trato desigual cuando conforme a la finalidad de la norma cuestionada, se ofrezca una justificación objetiva y razonable (Stc 39/2002, 27/1991, 128/1983, 75/1983 entre otras). De ello se desprende la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones que pretendan un trato diferente.

En base a ello, no creemos que la autorización a la que se alude en el escrito de respuesta del IMV, sea suficiente para justificar que en un municipio se dé un trato desigual a los ciudadanos que residan en el mismo o, según los casos, se les dé preferencia respecto de quienes, por vivir en otro municipio, no cumplen con esas exigencias.

En definitiva, esta forma de proceder, sólo sería aceptable, siempre y cuando se motivara adecuadamente la necesidad de establecer estos requisitos mínimos y, en todo caso, siempre que la posibilidad de su establecimiento tuviera la cobertura legal necesaria al contemplarla la norma autonómica pertinente.

Pero es que además, en el presente caso, ni siquiera la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes de Málaga, aprobó la metodología de selección, pues a la fecha de la calificación provisional la misma no se había presentado, ni consta que se aportara con posterioridad, por lo que el citado organismo, otorgó la Calificación Provisional, sin haber contemplado lo previsto en el artículo 19, e) de la Orden de 10 de marzo de 2006, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Andaluz de Vivienda y suelo 2003-2007 y artículos 13 y 35, 1, e) del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Podemos entender que pudiera haber justificación en el otorgamiento de las calificaciones provisionales al tratarse de varias promociones, con la finalidad de no retrasar la ejecución de las mismas y estar aún pendientes de la oferta pública que iba a realizar el IMV, para la que éste tenía aún que aprobar los criterios y Pliegos que habrían de regirla, pero ello no es óbice para que la Delegación aludida, no requiriera en su momento al IMV para que presentara la metodología concreta de adjudicación que se hubiera decidido antes de iniciar el procedimiento, para lo que podía haber puesto condición o cláusula al respecto en el trámite de concesión de la Calificación Provisional.

d) Esta Institución estima además que, a la hora de llevar a cabo procesos selectivos de beneficiarios de viviendas protegidas, ya sean promovidas por las administraciones públicas y sus entidades instrumentales o por promotores privados, al tratarse de un régimen jurídico fuertemente intervenido por el sector público, deben de observarse las prescripciones legales establecidas, para hacer efectiva la tutela pública que se quiere ejercer en este sector. De acuerdo con esto, no pueden exigirse requisitos adicionales para participar en aquellos, si no existe una habilitación legal para ello, ya que en nuestro derecho se aplican la denominada doctrina de la “positive bindung” o de la vinculación positiva de la administración a la legalidad.

En definitiva, entendemos que ni la normativa estatal, ni autonómica, ni los Planes Nacional y Andaluz de Vivienda y Suelo vigentes al momento de los hechos, establecían ningún requisito como los establecidos por el Instituto Municipal, a los que nos venimos refiriendo.

Por todo lo expuesto hasta ahora, compartimos con la Sentencia nº 459/2001, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso Administrativo, que a los Ayuntamientos, de acuerdo con el art. 25, apartados 1 y 2 d), de la Ley de 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local, se les reconoce en el ámbito de sus competencias, la facultad de prestación de cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal y a ejercer competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras muchas, la promoción y gestión de viviendas.

Sin embargo, ello no significa que puedan normar en materia de viviendas protegidas, pues no hay ninguna norma, ni Estatal, ni Autonómica, que habilite a los Ayuntamientos a instaurar un régimen propio, al margen de los ya legalmente prefigurados, de viviendas de “protección pública”, ni tampoco, para modificar los ya definidos como de “protección oficial” o de “protección autonómica”, en la legislación sectorial del Estado o de las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia al amparo del artículo 148.1.3. a. de la CE.

 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.3, 14, 53 apartado 1 y 3, en relación al art, 47.1 y 103.1 y 106.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN: En orden a que, previos los trámites legales que sean oportunos, se proceda a adaptar y/o modificar el Pliego de Cláusulas en el que se establece el Procedimiento para la selección de adjudicatarios de viviendas protegidas en venta promovidas por ese Instituto Municipal de la Vivienda, en los siguientes extremos:

-Suprimir el requisito de un nivel mínimo de ingresos para acceder a viviendas protegidas en venta, al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en las promociones que aún estén pendientes de adjudicar, ejecutadas con cargo al anterior Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2005-2008.

-Modificar el requisito que se ha venido exigiendo hasta ahora a los solicitantes de viviendas protegidas en compraventa de esa Ciudad, previsto en el artículo 2, b) del Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, relativo un nivel de ingresos ponderados anuales familiares mínimos, adaptándolo a lo previsto en el artículo 3, apartado 1, de Decreto 395/2008, de 24 de junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y suelo 2008-2012.

-Suprimir el requisitos establecido en el aparatado e) del mismo artículo 2 del citado Pliego, relativo a la exigencia de empadronamiento en el municipio por un período de dos años, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud, hasta tanto tal exigencia no tenga la cobertura legal necesaria mediante normativa Estatal o Autonómica que así lo prevea.

-Modificar el apartado 5 del Pliego al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en el sentido de que, en lo relativo a las causas que el mismo establece para el archivo de la solicitud, se añada la necesidad de que las mismas hayan sido previamente declaradas, tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales, que hubieran sido procedentes y sólo, siempre y cuando, estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que circunstancias como las previstas en dicho apartado, puedan ser causa legal de archivo de la solicitud de adjudicación de viviendas protegidas en régimen de compraventa que promueva ese Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.