Defensor del Pueblo Andaluz

1. La presente queja se inicia tras recibirse escrito de queja en el que el interesado exponía que le había sido denegada por la Empresa Marina Isla Canela S.A., titular de la concesión del Puerto Deportivo de Isla Canela en Ayamonte (Huelva), la petición de renovación de la autorización de atraque de una embarcación de su propiedad, de la que había venido siendo titular en años precedentes, renovando la misma sin problemas.

Según manifestaba la persona promotora de la queja, las razones aducidas por la Mercantil concesionaria para no renovarle la citada autorización, que referían supuestos incumplimientos de la normativa reguladora del Puerto Deportivo, no eran sino meras excusas que encubrían una represalia por haber denunciado ante la Empresa Pública de Puertos de Andalucía la situación de abuso que en cuanto al cobro de tarifas venían produciéndose en dicho Puerto Deportivo y por haber constituido una Asociación, junto con otro usuarios del Puerto que había organizado un acto de protesta pública por la gestión realizada por dicha Mercantil.

El interesado consideraba que se habían vulnerado sus derechos como consumidor y entendía que se le estaba sometiendo a una persecución exclusivamente por pretender hacer valer sus derechos como usuario del servicio y por denunciar la mala gestión de la empresa titular de la concesión.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 01.10.09 se interesó la oportuna información de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.

Asimismo se trasladó la denuncia recibida a la Mercantil titular de la concesión del Puerto Deportivo a fin de que manifestase cuanto tuviese por conveniente al respecto.

3. Con fecha 13.10.09 se recibió escrito informativo de la Mercantil interpelada en el que se comunicaba que la decisión de no renovación al interesado de su “actual Autorización de Uso de Atraque” se debía al “incumplimiento de las Normas y Reglamentos que rigen el funcionamiento de esta Concesión durante el periodo que ha permanecido Autorizado para atracar en ella”.

A este escrito informativo se acompañaba diversa documentación que acreditaba las comunicaciones efectuadas al promotor de la queja informándole de la decisión de no renovarle la “ Autorización de Uso de Atraque” al vencimiento de la misma y comunicándole las infracciones e incumplimientos del Reglamento de Explotación y Tarifas en que habría incurrido el mismo y que justificaban la decisión de no renovación.

Entre las normas supuestamente infringidas por el interesado que se relacionan por la Mercantil se incluyen los siguiente preceptos del Reglamento de Explotación y Tarifas: Arts. 13, 14, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 41, 52 y 54.

4. Con fecha 16.11.09 se recibe el informe interesado de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (en adelante APPA).

Dicho informe comienza con una introducción que incluye una relación de las denuncias presentadas por el promotor de la queja ante dicha Agencia, que resultan ser coincidentes con las remitidas a esta Institución junto con el escrito de queja.

Asimismo, se nos informa de que el interesado ha solicitado de la APPA que “ se le tenga por personado y parte en el expediente que como consecuencia de su denuncia de 15 de mayo de 2009 debió abrirse por las irregularidades en la gestión, aplicación y liquidación de las tarifas portuarias por parte de Isla Canela S.A.”.

De igual modo, señala el informe en su apartado introductorio que el interesado en queja ha “ interpuesto denuncia criminal por presunto delito de coacciones”.

Por lo que se refiere al informe evacuado por la APPA en relación al fondo del asunto tratado en el presente expediente, el contenido del mismo puede resumirse en lo siguiente:

• No existe contrato o documento que acredite la naturaleza de la relación jurídica entre el promotor de la queja y la Mercantil concesionaria, únicamente “facturas que corresponden por el atraque en tránsito por periodos anuales”.

• Al no existir documentación acreditativa de la relación jurídica habrá que estar a lo dispuesto en el Reglamento de Explotación y Tarifas, deduciéndose del mismo que estamos ante un supuesto de “atraque de tránsito”, sin que pueda aplicarse supletoriamente la modalidad de “amarre de base” ya que “al suponer una cesión de uso del dominio público portuario requiere previa y expresa autorización administrativa”.

• Respecto de los incumplimientos que se imputan al usuario y justifican la no renovación del permiso de atraque , “la Agencia Pública de Puertos de Andalucía tiene competencia para resolver en relación a las reclamaciones de los usuarios de puertos concesionarios (art. 8.d) de su Estatuto, aprobado por Decreto 235/2001, de 16 de octubre), de forma arbitral, análoga a un organismo de consumo, pero no para anular los actos que el concesionario adopte en el ámbito jurídico privado”.

• Las actuaciones denunciadas por el usuario entran dentro del ámbito de la relación jurídico privada entre las partes que escapan de las competencias de la Administración concedente “cuyo control o la fiscalización se limita a aquellos que impliquen ejercicio de potestades administrativas que se le hayan conferido”.

• La no conformidad del promotor de la queja con los motivos aducidos por la concesionaria para no autorizarle el atraque “debe ser deducida ante los tribunales ordinarios, únicos competentes par determinar si tales motivos se ajustan o no a Derecho debiéndose limitar la actuación de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía a un mero pronunciamiento respecto de su valoración de los hechos”.

• No se constata en la actuación denunciada por el promotor de la queja “incumplimiento alguno de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, por lo que la falta de tipificación determina la imposibilidad legal de tramitar el procedimiento sancionador que se insta”.

• Respecto a la denuncia presentada por el interesado el 15.05.09, relativa a irregularidades en la gestión aplicación y liquidación de las tarifas portuarias “se están realizando las comprobaciones necesarias y habrá de estar al resultado de la tramitación de investigación que al respecto se está llevando a cabo”.

• Si de tal investigación resultaren “incumplimientos calificables como infracción de la Ley 21/2007 se valorará si se amplía las imputaciones en el procedimiento sancionador que actualmente se tramita contra ISLA CANELA, S.A., iniciado el día 26 de octubre de 2009 con motivo de los hechos consistentes en la revisión de tarifas por dicha concesionaria incluyendo el incremento derivado del I.P.C. durante los años transcurridos desde el inicio de actividad en el año 2000 hasta el ejercicio 2008 sin la autorización de la Administración Portuaria requerida por el Reglamento de Explotación y Tarifas Máximas de la concesión portuaria aprobado el 27 de marzo de 2000, o si bien, por resultar no vinculables a tales hechos, si se incoa nuevo procedimiento”.

Entre la documentación anexa al informe evacuado por la APPA merecen destacarse dos documentos relacionados con este asunto:

1º. Se aporta copia de un escrito dirigido por la APPA a la Mercantil concesionaria con fecha 9 de junio de 2009 informándole de la presentación de una denuncia contra la misma “con fecha 15 de mayo de 2009 de un usuario de la concesión” solicitando una inspección en la aplicación de las tarifas.

2º. Se aporta copia de un informe evacuado con fecha 01.07.09, y firmado por el Director del Área de Dominio Público y Desarrollo Portuario de la APPA, en el que se hace una valoración sobre la denuncia efectuada por el interesado en queja en mayo de 2009 relativa a las irregularidades cometidas por la Mercantil concesionaria respecto del régimen tarifario aplicado en el Puerto Deportivo.

5. Trasladado el informe recibido al interesado en queja, por parte del mismo se formula escrito de alegaciones con fecha 30.11.09 reiterando su denuncia y calificando la actuación de la APPA en el presente asunto como un supuesto de dejación de competencias.

Primera. Sobre la regulación de los Puertos Deportivos en Andalucía.

La actual regulación de los Puertos Deportivos de Andalucía viene contenida principalmente en la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Jurídico de los Puertos de Andalucía, así como en el Decreto 235/2001, de 16 de Octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía.

Respecto a los principios que articulan la gestión de los Puertos en Andalucía, el art. 2 de la Ley 21/2007 establece en su apartado 2 lo siguiente (el subrayado es nuestro):

«2. Asimismo, la gestión de los puertos se realizará atendiendo a la utilización multifuncional de las instalaciones y la oferta turística de su entorno, a la autosuficiencia financiera y a la razonable rentabilidad de los activos públicos, estando sujeta a la observancia de los principios de seguridad y salud laboral y de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres , y al respeto a las expectativas, derechos y legítimos intereses de los ciudadanos y las ciudadanas en su condición de consumidores y usuarios.»

Por otra parte, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 21/2007, existen dos modalidades de gestión de los Puertos, directa e indirecta, señalando el apartado 2 de dicho art. 18 lo siguiente:

«2. Se entiende por gestión indirecta aquella en la que se faculta a un tercero, mediante un contrato, para la construcción y la explotación o solamente la explotación de un puerto, asumiendo el contratista el riesgo económico derivado de la explotación.

A estos efectos, se entiende por explotación la puesta a disposición de los bienes que integran el dominio público portuario para su ocupación, utilización o aprovechamiento, así como la prestación de los servicios portuarios a las personas usuarias, a cambio de la correspondiente contraprestación económica.»

La modalidad de gestión para cada Puerto se determina por la Consejería de Obras Públicas y Transporte, a propuesta de la Agencia.

En el supuesto en que se opte por el régimen de gestión indirecta para un Puerto Deportivo, las estipulaciones que deben regir el régimen concesional deberán constar en un Reglamento, debidamente aprobado por la APPA. En el caso que nos ocupa el Reglamento de Explotación y Tarifas Máximas de la concesión otorgada a Isla Canela S.A. fue aprobado por Resolución del Director Gerente de la APPA con fecha 27 de marzo de 2000.

Según dispone el art. 1º de dicho Reglamento, el mismo comprende:

«las normas de servicio y policía para la utilización, aprovechamiento y explotación de cuantos elementos integran la concesión (...) sin perjuicio del cumplimiento de aquellas de carácter general que sean de aplicación, de las que dicten las autoridades de Marina y demás competentes y, en especial, las de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y Empresa Pública de Puertos de Andalucía.»

Segunda . Sobre las competencias de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en relación a los Puertos Deportivos gestionados indirectamente en régimen de concesión.

Por lo que se refiere a las competencias que ostenta la APPA en relación a los Puertos Deportivos gestionados indirectamente en régimen de concesión, debemos traer a colación los siguientes preceptos legales y reglamentarios:

a. de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía:

« Artículo 5. Competencias de la Consejería competente en materia de puertos.

Corresponden a la Consejería competente en esta materia, además de las atribuciones que le son propias de acuerdo con la normativa de aplicación, las siguientes competencias: g. La potestad de inspección y control en relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.»

« Artículo 6. Competencias de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.

Corresponde a la Agencia: e. Las revisiones de tasas, excepto las que se correspondan con las concesiones de obras públicas en los puertos de gestión indirecta, previo informe favorable de la Consejería competente en materia de tributos.

f. Auxiliar a la Consejería competente en materia de puertos en el ejercicio de la potestad de inspección y llevar a cabo las tareas de vigilancia con relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.

g. La imposición de multas para el resto de las infracciones tipificadas en esta Ley cuando no corresponda su imposición al Consejo de Gobierno ni a la Consejería competente en materia de puertos.»

« Artículo 18. Modalidades de gestión de los puertos.

4. Corresponde en todo caso a la administración del Sistema Portuario de Andalucía la potestad de inspección y policía, así como la potestad sancionadora en relación con la conservación del dominio público portuario, su correcta utilización o aprovechamiento y la prestación regular de los servicios náuticodeportivos.»

« Artículo 40. Control administrativo.

1. Corresponden a la administración del Sistema Portuario de Andalucía las funciones de inspección, vigilancia, policía, así como la potestad sancionadora en los puertos en régimen de concesión, en lo que afecta a la conservación y reparación de las obras e instalaciones, y también en lo que concierne a la explotación y a la prestación regular de los servicios públicos portuarios.

2. En los términos fijados en el contrato, la persona concesionaria deberá remitir a la Agencia una memoria en la que se especifique la actividad de explotación y de prestación de los servicios públicos portuarios, así como los resultados económicos de la gestión debidamente auditados.»

« Artículo 42. Formas de prestación.

3. En los supuestos en que los servicios públicos portuarios se presten en régimen de gestión indirecta, la Agencia aprobará las tarifas máximas a abonar por las personas usuarias.»

« Artículo 43. Régimen de los servicios públicos portuarios.

La Agencia elaborará las prescripciones particulares de cada servicio, que deberán ajustarse al Reglamento que corresponda y podrán aprobarse para diferentes zonas del puerto, para toda su zona de servicio o para más de un puerto. La Agencia podrá modificar las prescripciones particulares del servicio cuando existan desajustes entre las características de la oferta y las necesidades de la demanda que afecten a la correcta prestación del servicio. Asimismo, por vía reglamentaria, se elaborará una carta de derechos y deberes de los usuarios de los servicios portuarios conforme a la normativa vigente.»

 « Artículo 72. Inspección y vigilancia.

1. Sin perjuicio de las competencias de otras Consejerías y Administraciones Públicas, se atribuye a la administración del Sistema Portuario la potestad de inspección y de vigilancia necesaria para garantizar el cumplimiento de esta Ley, con relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general, que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.

2. La actuación inspectora se llevará a cabo por los funcionarios de la Consejería competente en materia de puertos, auxiliados por el personal expresamente facultado por la Agencia, que tendrán, en el ejercicio de sus funciones, la consideración de agentes de la autoridad.

3. La potestad de inspección y vigilancia comprende, entre otras, las facultades siguientes:

Acceso a las obras, construcciones e instalaciones ubicadas en el recinto portuario, y el resto de los servicios, aunque sean prestados en régimen de gestión indirecta, así como a los terrenos de propiedad privada donde deban hacerse las comprobaciones y actuaciones correspondientes, sin perjuicio de la obtención de autorización judicial para la entrada en domicilio de no haber consentimiento del titular.

Acceder a la documentación necesaria para el ejercicio de la función inspectora, con la posibilidad de requerir, a este efecto, los informes, documentos y antecedentes que se estimen pertinentes.

Proceder a la práctica de cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que sea necesaria para la comprobación del cumplimiento de la normativa aplicable.

Formular denuncias, realizar informes, levantar las actas de inspección que se formulen en materia portuaria, pudiendo proponerse en ellas la adopción de medidas cautelares.

Requerir, en el ejercicio de sus funciones, el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

4. Las personas concesionarias están obligadas a desarrollar labores de vigilancia, adoptando las medidas oportunas para la prevención de infracciones y presentando de forma inmediata denuncia de producirse aquellas. Asimismo prestará a la Administración portuaria asistencia en el ejercicio de la potestad de inspección.»

b. del Decreto 235/2001, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía:

« Artículo 8. Funciones en relación con los puertos de gestión indirecta.

En relación con los puertos de titularidad de la Comunidad Autónoma gestionados indirectamente mediante concesión, corresponden a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, especialmente, las siguientes funciones:

b) Tramitar la revisión de las tarifas y cánones fijados en la respectiva concesión, elevando la correspondiente propuesta al órgano competente.

d) Velar por el cumplimiento del Reglamento de explotación de cada puerto, ejercitar las funciones de control, inspección, vigilancia y policía que corresponden a la Administración concedente, en función de las disposiciones legales y los títulos concesionales, así como resolver las reclamaciones que sobre el funcionamiento de los servicios portuarios concedidos efectúen los usuarios.»

« Artículo 10. Otras funciones.

3. En materia de régimen de policía, la Entidad ejercerá, en relación con los puertos de gestión directa e indirecta, las funciones que corresponden a las autoridades portuarias conforme a su legislación específica, incluida la imposición de sanciones cuando éstas no superen en su cuantía 600 euros (99.832 pesetas).»

En el informe evacuado por la APPA se insiste reiteradamente en negar la existencia de títulos competenciales que avalen la intervención de la Agencia en relación con las denuncias presentadas por el promotor de la queja, por entender que las mismas deben quedar circunscritas al ámbito de las relaciones jurídico privadas entre el usuario de un servicio y la Mercantil concesionaria que gestiona el mismo.

En este mismo sentido, y por lo que se refiere a la competencia para resolver las reclamaciones de los usuarios de los Puertos deportivos, que le atribuye expresamente el art. 8.d) del Decreto 235/2001, la Agencia considera que la misma únicamente le habilita para actuar “de forma arbitral, análoga a un organismo de consumo, pero no para anular los actos que el concesionario adopte en el ámbito jurídico privado”.

A este respecto, debemos señalar que de los preceptos transcritos anteriormente se deduce claramente que la APPA ostenta respecto de la Mercantil concesionaria del servicio de Puerto Deportivo amplias competencias de control, fiscalización y policía en orden a velar por el correcto desempeño por la misma de los servicios portuarios objeto de la concesión. Unas competencias que se concretan y complementan con la función atribuida a dicha Agencia por el apartado d) del art. 8 del Decreto 235/2001 de «velar por el cumplimiento del Reglamento de Explotación de cada puerto».

Esto implica que si de la reclamación presentada por el usuario de un servicio portuario gestionado en régimen de concesión se dedujese un incumplimiento por parte de la Mercantil concesionaria de lo dispuesto en el Reglamento de Explotación y Tarifas o en la restante normativa que rige la prestación del servicio, la APPA vendría obligada de inmediato a ejercer las competencias de vigilancia, control, inspección y, en su caso, sanción que le atribuye el ordenamiento portuario al respecto.

En el caso de que de dicha reclamación no se dedujese incumplimiento alguno de dicho Reglamento de Explotación, ni de las restantes normas de carácter general que rigen la prestación del servicio público portuario, las funciones de la APPA se orientarían a dictar una resolución desestimatoria de la pretensión deducida en el escrito de reclamación. Dicha resolución desestimatoria sería un acto administrativo, sujeto al derecho administrativo y, por tanto, debería se motivado y expresar los recursos que contra el mismo procedan.

En ningún caso puede aceptarse, como pretende la APPA en su informe, que la reclamación establecida en el art.8 de la Ley 21/2007 únicamente le habilita para actuar “ de forma arbitral, análoga a la de un organismo de consumo”, ya que ello supondría desvirtuar el propio sentido del precepto que se revelaría inútil por superfluo, ya que estaría estableciendo un procedimiento de reclamación en materia de consumo que resultaría una duplicidad del ya existente y debidamente regulado por la legislación de protección de usuarios y consumidores.

En el supuesto de que, una vez analizada la reclamación del usuario del servicio se comprobase que las cuestiones deducidas en la misma únicamente afectan al ámbito de las relaciones jurídico privadas entre el usuario y el concesionario, y no suponen incumplimiento del Reglamento de Explotación del servicio, ni de las normas portuarias cuya salvaguarda ostenta la APPA, en tal caso, la resolución desestimatoria de dicha reclamación debería incluir una remisión al usuario a los organismos de consumo que resulten competentes para resolver las cuestiones deducidas en el ámbito jurídico privado.

En el presente caso, no consta siquiera que la reclamación presentada por el interesado haya sido objeto de respuesta alguna por parte de la APPA, incumpliendo así la obligación de resolución expresa estatuida en el art. 42 de la Ley 30/19992. No obstante, del informe enviado a esta Institución se deduce una voluntad desestimatoria de la citada reclamación, basada fundamentalmente en la consideración de que las cuestiones denunciadas no suponen incumplimiento alguno por la Mercantil concesionaria de lo dispuesto en el Reglamento de Explotación y Tarifas que rige dicha concesión, ni de la restante normativa reguladora del servicio público portuario.

A este respecto, y a fin de verificar la adecuación a derecho de la actuación de la APPA en el presente caso, deberemos analizar si de las reclamaciones y denuncias presentadas por el promotor de la queja se deduce algún tipo de incumplimiento por parte de la Mercantil concesionaria del Reglamento de Explotación y Tarifas de la concesión aprobado con fecha 27 de marzo de 2000 o de las normas de carácter general que rigen la prestación del servicio público portuario, o si, por el contrario, sólo refieren cuestiones de índole jurídico privada.

Tercera. De la relación jurídica entre el usuario denunciante y la Mercantil concesionaria.

De la documentación aportada por el promotor de la queja se deduce que el mismo viene haciendo un uso continuado desde septiembre del año 2007 hasta septiembre de 2009 de un punto de atraque situado en el Puerto Deportivo de Isla Canela. Dicho uso se realizó hasta el año 2008 con un tipo de embarcación y desde el 8 de septiembre de 2008 con una embarcación diferente.

La documentación que aporta el interesado para acreditar su condición de usuario del servicio portuario consiste en una serie de facturas pro-forma emitidas con periodicidad anual por la Mercantil titular de la concesión del Puerto Deportivo en las que figura como concepto facturado “ATRAQUE EMB.”, e incluyen un desglose del periodo facturado que permite diferenciar dos regímenes tarifarios distintos según se trate de la época estival (junioseptiembre) o del resto del año (octubre-mayo).

La primera de las facturas aportadas correspondiente al año 2006, figura consignada a nombre de otra persona y, dado que se refiere al mismo punto de atraque, permite conjeturar que ha habido un traspaso del derecho de uso del mismo entre dicho titular y el promotor de la queja.

En el informe evacuado por la APPA, y atendiendo a esta documentación, se concluye que la relación jurídica entre el promotor de la queja y la Mercantil concesionaria es la regulada en el art. 23 del Reglamento de Explotación y Tarifas del Puerto Deportivo (en adelante RET), que estipula la modalidad de atraque denominada “en tránsito”.

Dicha modalidad aparece regulada en el RET como un contrapunto de la modalidad denominada “amarre de base”, que aparece recogida en el art. 22 del RET, y que es definida por el propio precepto del siguiente modo: «la cesión de un atraque es la cesión de su derecho a utilizar el mismo de un modo preferente, nunca supondrá uso de carácter exclusivo».

Según dicho art. 22 del RET, el titular de un derecho de “amarre de base” podrá, entre otras cosas, «atracar y fondear en el puesto de atraque del que sea titular (...) en cuantas ocasiones y con el tiempo de permanencia que estime conveniente».

Por el contrario, la modalidad de atraque “en tránsito” regulada en el art. 23, está prevista para «el atraque, acceso o salida de la ZED de las embarcaciones no comprendidas en el artículo anterior, es decir los usuarios de tránsito será preciso que lo soliciten previamente, con indicación de las prestaciones que necesiten».

De lo expuesto se deduce claramente que la modalidad de “amarre de base” está pensada para usuarios habituales de un Puerto Deportivo que desean utilizar el mismo como base estable desde la cual practicar el deporte de la navegación. Por el contrario la modalidad de atraque “en tránsito” está orientada a aquellas personas que deseen hacer un uso puntual de un puerto deportivo en el curso de una navegación.

En el supuesto analizado en el presente expediente, ni por parte de la APPA, ni por parte de la Mercantil concesionaria se ha puesto en ningún momento en tela de juicio la afirmación del interesado acerca de que ha venido haciendo uso de forma continuada de un punto de atraque en el puerto deportivo desde septiembre de 2007 hasta septiembre de 2009, abonando a tal efecto las cantidades fijadas anualmente por la concesionaria mediante las facturas pro-forma emitidas por la misma.

No existe constancia documental alguna -ni se ha alegado por la Mercantil concesionaria, ni por la APPA- que acredite que por parte del promotor de la queja se han presentado reiteradas solicitudes de atraque “en tránsito” a lo largo de los años en cuestión que pudieran justificar las cantidades facturadas y cobradas al mismo por dicha Mercantil en concepto de “ATRAQUE EMB”.

Así las cosas, no existe ningún elemento fáctico que avale la conclusión contenida en el informe de la APPA en el sentido de considerar que la relación jurídica entre el promotor de la queja y la Mercantil concesionaria es la regulada en el art. 23 del RET, atraque “en tránsito”. Por el contrario, todos los datos y documentos aportados al expediente acreditan de forma indubitada que el promotor de la queja ha estado haciendo uso durante todos estos años de un derecho de “amarre de base”.

No obstante, pese a las evidencias fácticas en contrario, la APPA sostiene su conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de atraque “en tránsito” en base a los siguientes argumentos jurídicos:

- Dado que la relación jurídica entre las partes no se ha plasmado en ningún contrato o documento, formalizándose exclusivamente a través de las facturas emitidas y pagadas, no existen estipulaciones concretas de dicha relación jurídica, por lo que “ habrá que estar a lo previsto al respecto en el Reglamento de Explotación y Tarifas”.

- Puesto que la modalidad de “amarre de base” regulada en el art. 22 del RET conlleva una cesión de un derecho de uso preferente del atraque, dicha cesión debería haber sido “ autorizada con carácter previo por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía”.

- Dado que en ningún momento la Mercantil concesionaria ha solicitado ni obtenido autorización previa de la APPA para la cesión del derecho “ en modo alguno pueda aplicarse supletoriamente el régimen de base que al suponer una cesión de uso del dominio público portuario requiere previa y expresa autorización administrativa”.

Respecto de estas argumentaciones cabe significar lo siguiente:

- El Código Civil establece en su art. 1258 que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».

Existe abundante y copiosa jurisprudencia que reconoce validez a contratos celebrados sin que los mismos hayan sido formalizados por escrito, siempre que sea posible acreditar la libre prestación del consentimiento por las partes contratantes.

En el presente caso, la documentación aportada es suficientemente acreditativa de que ambas partes, la Mercantil concesionaria y la persona promotora de la queja, acordaron libremente establecer una relación jurídica por la que, a cambio de una contraprestación económica, se permitía el uso preferente de un atraque en el Puerto Deportivo.

Dicha relación jurídica se ha perfeccionado por el uso pacífico y consentido que ha realizado el promotor de la queja del derecho preferente durante varios años y por la libre expedición de facturas y cobro de las mismas por parte de la Mercantil concesionaria como contraprestación por tal uso.

- El art. 39 de la Ley 21/2007, de Régimen Económico de los Puertos de Andalucía, estipula en sus apartados 3, 4 y 5 lo siguiente:

«3. La persona concesionaria podrá celebrar contratos con personas físicas o jurídicas cuyo objeto sea la cesión temporal de los derechos de explotación y de uso de elementos portuarios de acuerdo con las prescripciones del título concesional.

En ningún caso se podrán celebrar estos contratos sin que se hayan cumplido los requisitos relativos a la inscripción registral establecidos en el artículo 38.

4. Los contratos de cesión de elementos portuarios se regirán por el derecho privado en lo que afecta a los derechos y obligaciones de las partes. En ningún caso será válida la determinación de contraprestaciones más allá de los límites establecidos en el título concesional e instrumentos de desarrollo.

5. Los contratos de cesión de elementos portuarios deberán formalizarse mediante escritura pública, y comunicarse con carácter previo a la Agencia.»

En el presente caso, la documentación aportada por el promotor de la queja incluye copia de las facturas emitidas en 2006 por la Mercantil concesionaria a nombre de otra persona distinta y referidas al mismo punto de atraque que a partir de septiembre de 2007 pasaría a utilizar el propio promotor, previo pago de las facturas correspondientes emitidas ya a su nombre.

De esta documentación cabe deducir que no nos encontramos ante un supuesto de cesión inicial del derecho de uso preferente de un atraque, sino ante un supuesto de traspaso de dicho derecho entre particulares.

La posibilidad de traspaso entre particulares del derecho preferente aparece recogida en el art. 7 del RET, que estipula lo siguiente:

«Artículo 7º CONDICIONES PARA LA CESIÓN DE DERECHOS SOBRE ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN.

7.1. Sujeto a la autorización escrita y previa, reseñada en el artículo siguiente, el titular de algún derecho de uso que habrá sido obtenido por la cesión de la Entidad Concesionaria según indica el artículo anterior, podrá hacer traspaso de ese derecho a otro tercero. Para ello, será requisito indispensable y el consentimiento d la Entidad Concesionaria, que podrá fijar limitaciones y condiciones a la actividad y uso de los bienes traspasados.

La eventual denegación del consentimiento al referido traspaso por la Concesionaria deberá materializarse mediante resolución motivada. En caso de disconformidad por parte del cesionario ante dicha resolución, el mismo estará facultado para someter la cuestión a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, que resolverá sobre el particular, siendo vinculante para las partes, concesionario y cesionario, la decisión que al respecto se adopte.

Podrán realizarse traspasos sucesivos, siendo no obstante la Entidad Concesionaria, la que asume ante la Administración todos los derechos y obligaciones de cesiones y traspasos.

7.2. Será indispensable para traspasar a terceras personas los derechos que se ostenten a título individual sobre los elementos de la concesión, hallarse al corriente del pago de las tarifas y de las cuotas de cualquier clase, así como de los daños que pudiera haberse causado e importe de las reparaciones que procediera efectuar en cumplimiento de lo dispuesto en este Reglamento.

En todo caso, el nuevo titular del derecho de uso vendrá obligado a subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior titular de dicho derecho respecto del funcionamiento y explotación, debiendo figurar esta subrogación en el documento de traspaso que dé lugar al cambio de titularidad.

7.3. El concesionario vendrá obligado a comunicar a la Administración a requerimiento de ésta, los datos de identificación, actualizado de los titulares de los elementos integrantes de la concesión, así como los datos de explotación de los servicios de la ZED.»

Por su parte, el Art. 8 del RET señala lo siguiente:

«Las cesiones y traspasos de uso que se produzcan de cualesquiera de los elementos a que hace referencia el artículo 5 (Gestión y División de la Zona de Embarcaciones Deportivas) serán inscritos en el Registro que a efectos de control de la ZED deberá disponer el concesionario, y donde figurarán los datos del antiguo y del nuevo beneficiario del derecho de uso y las condiciones de la cesión o traspaso. Las cesiones deberán ser autorizadas por la Empresa Pública de Puertos de Andalucía conforme a lo establecido en la Ley 21/2007.

Para poder entrar en posesión de los puestos de atraque, locales e instalaciones será necesaria y previa la inscripción en dicho Registro.»

En el informe evacuado por la APPA se insiste en que se ha producido una cesión del derecho preferente sin la preceptiva comunicación y autorización previa de la Agencia, y no se valora la posibilidad de estar ante un traspaso del derecho, pese a que todos los datos revelan claramente que estamos ante una sucesión en el uso de un atraque, efectuado entre particulares con el conocimiento y el consentimiento de la Mercantil concesionaria.

Dado, por tanto, que nos encontramos ante un supuesto de traspaso del derecho y no de cesión inicial del mismo, nos cabe la duda de si habrá que entender que las irregularidades cometidas en el proceso, y que refiere en su informe la APPA, resultan predicables únicamente respecto de la persona que figuraba inicialmente como titular de la cesión de dicho derecho por parte de la concesionaria, o si, por el contrario, debemos entender que las irregularidades se extienden a los sucesivos traspasos de dicho derecho preferente que puedan haberse realizado hasta llegar al interesado en queja, ya que podrían no haberse cumplido en los mismos las obligaciones de formalización por escrito y comunicación previa que resultan legalmente exigibles.

Ciertamente la cuestión debería haber quedado perfectamente dilucidada por la APPA con carácter previo a la emisión de su informe, para lo cual únicamente tendría que haber consultado el Registro a que se refiere el art. 8 del RET. Un Registro que, conviene recordarlo, debe obrar obligatoriamente en poder de la concesionaria y en el que necesariamente deberán figurar «los datos del antiguo y del nuevo beneficiario del derecho de uso y las condiciones de la cesión o traspaso».

Sea como fuere, lo que resulta evidente es que la responsabilidad por los incumplimientos de las obligaciones establecidas para la cesión y traspaso de los derechos preferentes de uso de un atraque en un puerto deportivo resultan directamente imputables a la Mercantil concesionaria del mismo, al ser ésta la obligada a velar por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Explotación y demás normativa de aplicación al puerto deportivo.

Dado que en el presente caso los incumplimientos habidos y detectados por la APPA a raíz de la reclamación presentada por el interesado en queja afectan directamente a obligaciones contenidas en el RET, nos encontraríamos ante supuestos que deberían haber propiciado, no sólo la estimación de la reclamación presentada, sino además el inmediato ejercicio por la APPA de las potestades de control, vigilancia, inspección y, en su caso, sanción respecto de la Mercantil concesionaria que le confieren su norma de creación y le atribuye expresamente la Ley 21/2007.

- Por otro lado, debemos señalar que el incumplimiento por la Mercantil concesionaria de las obligaciones que le imponen la Ley 21/2007 y el Reglamento que rige la concesión en relación con el traspaso o la cesión del derecho preferente de uso de un atraque, implicaría la nulidad de pleno derecho de dicha cesión por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 39 de la Ley 21/2007:

«2. La concesión de obra pública portuaria es indivisible, sin perjuicio de la cesión de elementos portuarios conforme a lo previsto en el presente artículo, siendo nulas de pleno derecho las cesiones realizadas que no se ajusten a lo establecido en el mismo.»

No obstante, la nulidad de dicha cesión en el ámbito del derecho administrativo en ningún caso pueden suponer la negación de la existencia misma del contrato con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil, ni, menos aún, posibilita, como parece pretender la APPA, la conversión del objeto del contrato en algo radicalmente distinto de lo acordado por las partes, ni cambia la realidad de lo efectivamente ejecutado en aplicación de dicho contrato por las partes durante los años de vigencia del mismo.

Por el contrario, dicho incumplimiento, cuyo desconocimiento no puede alegar la APPA ya que se deduce del tenor del propio informe evacuado por la misma, lo que debería haber propiciado, debemos insistir, es el inmediato ejercicio por dicha Agencia de las potestades de control, vigilancia, inspección y, en su caso, sanción respecto de la Mercantil concesionaria que le confieren su norma de creación y le encomienda expresamente la Ley 21/2007.

En el presente caso, no sólo se han obviado por la APPA los flagrantes incumplimientos de la Mercantil concesionaria respecto de la obligación de formalización y comunicación previa de la cesión de uso del derecho preferente y la inscripción en el registro de los ulteriores traspasos de dicho derecho en beneficio de terceros, sino que además se hacen recaer sobre el usuario último del servicio las consecuencias de tal incumplimiento, interpretando en contra de los derechos del mismo los efectos de tal infracción.

A este respecto, resulta realmente sorprendente que en el informe evacuado por la APPA se llegue a afirmar, tras constatar el absoluto incumplimiento en el presente asunto de los procedimientos y requisitos estipulados en la legislación vigente sobre las cesiones y traspasos del derecho de uso preferente de elementos portuarios, que “ lo que se infiere de esta forma de establecer la relación es que la misma es muy flexible”.

Evidentemente la denominada “flexibilidad” no parece ser otra cosa que un incumplimiento claro por parte de la Mercantil concesionaria de las prescripciones contenidas en el RET respecto de las condiciones de explotación del servicio.

Un incumplimiento que, además, por la forma en que se ha producido -a través de facturas pro-forma reiteradas con periodicidad anual-, nos lleva a pensar que podría responder a un comportamiento o práctica habitual de la Mercantil concesionaria y no tratarse de un caso puntual o aislado de incumplimiento de las normas de explotación del servicio.

Cuarta. De las denuncias por irregularidades en las tarifas aplicadas por la concesionaria.

El Artículo 42 de la Ley 21/2007, establece en su apartado 3 lo siguiente:

«3. En los supuestos en que los servicios públicos portuarios se presten en régimen de gestión indirecta, la Agencia aprobará las tarifas máximas a abonar por las personas usuarias.»

Por su parte el art. 61 del RET señala lo siguiente:

«Las tarifas máximas contempladas en el presente Reglamento se revisarán mediante autorización expresa y por escrito de la APPA, a instancias del concesionario, tomando como base el valor índice acumulado de precios al consumo IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, relativo al periodo de revisión que se establece de modo anual. Una revisión por encima de lo previsto requerirá la previa presentación por el concesionario de un nuevo estudio económico y su aprobación por la APPA.

(...) las tarifas vigentes se pondrán en conocimiento de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.»

Por su parte, el Decreto 235/2001, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, en su Artículo 8, incluye entre las funciones de dicha Agencia en relación con los puertos de gestión indirecta la siguiente:

«b) Tramitar la revisión de las tarifas y cánones fijados en la respectiva concesión, elevando la correspondiente propuesta al órgano competente.»

Con fecha 15.05.09 el promotor de la presente queja presentó escrito ante la APPA denunciando irregularidades y abusos en la aplicación por la Mercantil concesionaria de las tarifas por utilización de los servicios portuarios.

En relación con dicho escrito de denuncia la APPA manifiesta en su informe que “ se están realizando las comprobaciones necesarias”, especificando que “habrá de estar al resultado de la tramitación de investigación que al respecto se está llevando a cabo”.

De dicha afirmación parece deducirse que, a la fecha de emisión del informe, 10.11.09, no se había incoado procedimiento sancionador alguno derivado de tal denuncia, continuando las labores de investigación al respecto.

No obstante, también se expone en el informe lo siguiente:

“En el supuesto en que de tal tramitación resulten incumplimientos calificables como infracción de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, se valorará si se amplía las imputaciones en el procedimiento sancionador que actualmente se tramita contra ISLA CANELA, S.A., iniciado el día 26 de octubre de 2009 con motivo de los hechos consistentes en la revisión de tarifas por dicha concesionaria incluyendo el incremento derivado del I.P.C. durante los años transcurridos desde el inicio de actividad en el año 2000 hasta el ejercicio 2008 sin la autorización de la Administración Portuaria requerida por el Reglamento de Explotación y Tarifas Máximas de la concesión portuaria aprobado el 27 de marzo de 2000, o si bien, por resultar no vinculables a tales hechos, si se incoa nuevo procedimiento.”

De lo expuesto, parece deducirse la existencia de un procedimiento sancionador contra la Mercantil concesionaria, iniciado el 26 de octubre de 2009, y referido a la revisión irregular de las tarifas portuarias, que, pese a su evidente coincidencia con el objeto de la denuncia presentada por el promotor de la queja, es valorado por la APPA como un procedimiento totalmente independiente y ajeno a la denuncia presentada con fecha 15 de mayo de 2009 que, al parecer, continua en fase de investigación.

Sin embargo, se da la circunstancia de que la documentación aportada por la APPA para acreditar lo expuesto anteriormente no incluye copia alguna del acuerdo adoptado el 26 de octubre de 2009 de iniciación del mencionado procedimiento sancionador, pero sí contiene otros dos documentos relacionados con este asunto y que merece la pena analizar:

1º- Se aporta copia de un escrito dirigido por el Director del Área de Dominio Público y Desarrollo Portuario de la APPA a la Mercantil concesionaria con fecha 9 de junio de 2009 informándole de la presentación de una denuncia contra la misma “ con fecha 15 de mayo de 2009 de un usuario de la concesión” solicitando una inspección en la aplicación de las tarifas.

Dicho escrito, manifiesta a la Mercantil que se ha verificado la denuncia del usuario y se ha contrastado la misma con el RET, resultando que desde la aprobación de dicho Reglamento “ no se ha recibido solicitud del concesionario para la revisión (actualización) de las tarifas máximas tal como indica el art. 61. Por lo tanto las tarifas máximas actualmente vigentes son las mismas que las tarifas aprobadas en el año 2000”.

Continúa dicho escrito informando a la Mercantil que las cantidades facturadas al usuario como tarifa de atraque “ no está tipificada en el Reglamento” y “ supera la tarifa máxima de tránsito actualmente vigente” para el tipo de embarcación referida.

Asimismo, el escrito indica a la Mercantil que podría estar incumpliéndose lo dispuesto en el art. 54.3 del Reglamento por no haber comunicado previamente a la APPA “ los periodos del año correspondiente a temporada alta y baja, o media”.

Concluye el escrito afirmando que “ existe indefinición en la aplicación del calendario de temporada alta y baja”, comunicando la no correspondencia entre las tarifas aplicadas a la embarcación y las que corresponderían a la misma, y requiriendo a la Mercantil para que actúe de la siguiente forma: “ deberán ponerse en contacto con el Sr. interesado a fin de acordar la aclaración pertinente y nos deberán enviar copia del escrito referido al asunto”.

2º- Se aporta copia de un informe evacuado con fecha 01.07.09, y firmado por el Director del Área de Dominio Público y Desarrollo Portuario de la APPA, en el que se hace una valoración sobre la denuncia efectuada por el interesado en queja en mayo de 2009 relativa a las irregularidades cometidas por la Mercantil concesionaria respecto del régimen tarifario aplicado en el Puerto Deportivo. El contenido de dicho informe es el siguiente (el subrayado aparece en el original):

“Con fecha 09/06/09 ISCASA, concesionaria del puerto deportivo de Isla Canela fue notificada sobre la situación irregular al incumplir el título concesional en la obligación de solicitar de la Administración la actualización de las tarifas aprobadas. Así mismo se le indicaba a ISCASA que entrara en contacto con los afectados por dicha situación y que dieran cuenta de ello a esta Agencia.

Dichas tarifas habían sido establecidas en el Reglamento de Explotación y de Tarifas aprobado por Resolución del Director Gerente de 27/03/2000, con carácter de máximo, probablemente para facilitar una política comercial del concesionario.

Los responsables de ISCASA han mantenido una reunión el día 30 último en esta Área y han reconocido la situación, fruto de un convencimiento de que la holgura entre las tarifas sobre las que se realizaba la liquidación al usuario resultaban inferiores a las máximas autorizadas.

ISCASA va a solicitar la actualización de tarifas máximas, año a año, desde el 2000, lo que según ellos daría cobertura a todas las cantidades liquidadas a los usuarios Ello equivaldría a considerar que la actualización en los términos previstos en el título, para el ejercicio 2001 y siguientes, es posible realizarla en el año 2009 con los mismos efectos que realizada a principio de cada ejercicio.

Puede que sea preciso analizar si jurídicamente ello es posible, y si la decisión administrativa adoptada en el sentido que plantea ISCASA le libera de la posible responsabilidad por aplicación de tarifas indebidas.

Como los contratos del Sr. son renovados anualmente en la próxima renovación tendrá la oportunidad de acordar con ISCASA lo que estime más conveniente para sus intereses.”

De la lectura de los dos documentos aportados por la APPA únicamente cabe deducir que dicha Agencia es conocedora de las irregularidades cometidas por la Mercantil concesionaria en materia de tarifas, y que dicho conocimiento se produce a raíz precisamente de la denuncia presentada por el interesado en queja el 15 de mayo de 2009, por lo que cualquier procedimiento sancionador que pueda haber sido incoado con posterioridad en relación con este asunto traerá evidentemente causa de tal denuncia. Por ello, no se entiende el empeño de la APPA en negar cualquier relación entre el procedimiento sancionador que afirman haber iniciado con fecha 26.10.09 y la denuncia del promotor de la queja de 15.05.09 que, manifiestan estar aún investigando.

Asimismo, sorprende comprobar que ha sido necesario esperar cinco meses para que se acuerde el inicio del procedimiento sancionador, cuando de la documentación aportada se deduce que la APPA era conocedora, al menos de forma indiciaria desde el 9 de junio y con certeza plena desde la reunión habida el 30 de junio con representantes de la Mercantil, de la aplicación de unas tarifas por parte de la concesionaria cuya actualización no había sido debidamente comunicada a la APPA por lo que eran irregulares e implicaban un cobro indebido a los usuarios del servicio portuario.

Aún resulta más sorprendente que en el escrito dirigido a la Mercantil el 9 de junio, pese a constatar la irregularidad en las tarifas aplicadas al usuario denunciante, se califique dicha circunstancia como una mera “ indefinición” y se limiten a pedir a la Mercantil que se ponga en contacto con el denunciante para aclarar el asunto.

Pero, quizás, lo más sorprendente sea el tenor del informe evacuado el 1 de julio por el Director del Área de Dominio Público y Desarrollo Portuario de la APPA y trascrito anteriormente, ya que en el mismo, pese a constatar nuevamente las irregularidades tarifarias cometidas y asumidas por la Mercantil concesionaria, no sólo no se propone la inmediata apertura del oportuno procedimiento sancionador, ni plantea la necesidad de que se proceda de inmediato a la devolución a los usuarios de las cantidades indebidamente percibidas por la concesionaria, sino que se limita a plantear la conveniencia de un análisis jurídico para evaluar la posibilidad planteada por la Mercantil de convalidar a posteriori las tarifas irregularmente cobradas y para comprobar si ello liberaría a la Mercantil de “ la posible responsabilidad por aplicación de tarifas indebidas”.

A este respecto, debemos decir que no existe apoyatura jurídica alguna que posibilite la aplicación retroactiva a los usuarios de un servicio público de unas tarifas que no estaban legalmente en vigor cuando hicieron uso de dicho servicio.

Por el contrario, el art. 61 del RET es claro cuando exige como requisito para que puedan revisarse las tarifas máximas aprobadas, «autorización expresa y por escrito de la APPA». Por tanto, no sería factible autorizar ahora una actualización de las tarifas con intención de que las mismas sean de aplicación a periodos ya vencidos.

Si acaso, con objeto de no romper el equilibrio financiero de la explotación o hacer inviable económicamente la misma, podría estudiarse la posibilidad de autorizar una revisión de las tarifas para el próximo ejercicio que incluyese las variaciones del IPC (o índice equivalente) habidas desde la fecha de la última actualización válida hasta el presente ejercicio.

Evidentemente, dicha revisión exigiría, de conformidad al art. 61 del RET «la previa presentación por el concesionario de un nuevo estudio económico y su aprobación por la APPA».

Por lo que se refiere a las tarifas indebidamente cobradas a los usuarios durante estos años, es evidente que procede la inmediata devolución a los mismos de las cantidades percibidas en exceso. Devolución, que debería hacerse de oficio por parte de la Mercantil concesionaria utilizando la fórmula que le resulte más conveniente, incluida la compensación con las cantidades derivadas de las tarifas correspondientes al nuevo ejercicio.

Quinta. De los derechos de los usuarios de puertos deportivos.

El art. 2 de la Ley 21/2007 establece en su apartado 2 que la gestión de los puertos se realizará atendiendo, entre otras cuestiones, «al respeto a las expectativas, derechos y legítimos intereses de los ciudadanos y las ciudadanas en su condición de consumidores y usuarios».

En el presente caso se han producido diversas actuaciones por parte de la Mercantil concesionaria en relación con el promotor de la queja que difícilmente tienen cabida dentro de la normativa que regula los derechos de los consumidores y usuarios, y que resultan especialmente cuestionables por afectar a usuarios de un servicio público, aunque el mismo sea gestionado de forma indirecta por concesión a una empresa privada.

Así, entre las prácticas contrarias a los derechos de los usuarios debemos citar, sin ánimo de exhaustividad y a título de ejemplo: la falta de formalización del contrato pese ser una exigencia legalmente contemplada en la normativa reguladora del servicio, el cobro de cantidades superiores a las legalmente estipuladas por los servicios prestados o la resolución unilateral del contrato por la empresa concesionaria, entre otras.

Particularmente significativa resulta, de entre estas irregularidades, el peculiar procedimiento utilizado por la Mercantil concesionaria para resolver unilateralmente el contrato por presuntas infracciones e incumplimientos por parte del usuario de la normativa que regula el uso de los servicios portuarios.

En efecto, no podemos dejar de hacer notar que adjunto al informe evacuado a esta Institución por la Mercantil concesionaria, se incluía copia de la comunicación efectuada al promotor de la queja informándole de la decisión de no renovarle la “ Autorización de Uso de Atraque” al vencimiento de la misma y comunicándole las infracciones e incumplimientos del Reglamento de Explotación y Tarifas en que habría incurrido el mismo y que justificaban la decisión de no renovación.

Entre las normas supuestamente infringidas por el interesado que se relacionan por la Mercantil se incluyen los siguiente preceptos del Reglamento de Explotación y Tarifas: Arts. 13, 14, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 41, 52 y 54.

A este respecto, cabe señalar que la mayoría de las infracciones denunciadas se refieren, bien al uso de los servicios del Puerto Deportivo sin autorización (atraques, estacionamiento de vehículos), bien al impago de los servicios utilizados, o bien a la entrada y permanencia no autorizada en aguas del Puerto de una embarcación neumática propiedad del interesado. Debiendo significar que en la mayoría de los supuestos denunciados se trata de conductas continuadas o reiteradas en el tiempo y no de situaciones puntuales.

Sobre este particular resulta interesante reseñar que todas las comunicaciones dirigidas al interesado, y que constituyen el documental anexo al informe evacuado por la Mercantil, están fechadas en la primera quincena de septiembre de 2009, coincidiendo con la decisión de no renovación de la autorización, sin que se haya aportado por la citada Mercantil ningún documento que acredite que se hubiera dirigido previamente al interesado comunicándole los reiterados incumplimientos e infracciones que supuestamente estaba cometiendo o requiriéndole para la cesación de tales actuaciones o la modificación de tales conductas.

Resulta igualmente llamativo el hecho de que, tras tres años de uso por el interesado del punto de atraque sin que se acredite haberle notificado incidencia alguna, se comunique al mismo la decisión de no renovación y la presunta comisión de innumerables irregularidades precisamente pocas fechas después de que la Mercantil concesionaria fuera informada por la APPA de la presentación de una denuncia contra la misma por parte del interesado que podría dar lugar a la apertura de un procedimiento sancionador por irregularidades graves en la gestión de la concesión.

La ausencia de comunicaciones previas al usuario advirtiéndole de la comisión de infracciones, la inexistencia de cualquier requerimiento de cesación o modificación de las conductas supuestamente incumplidoras de la norma, la ejecutividad inmediata de la decisión de no renovación del contrato sin posibilidad de reclamación o alegación, unida a la desestimación de facto por la APPA de todas las reclamaciones presentadas por el usuario y de sus demandas de amparo, ponen de manifiesto, a juicio de esta Institución, la situación de indefensión e inseguridad en que pueden llegar a encontrarse los usuarios de los puertos deportivos de Andalucía ante la falta de una norma que regule de forma clara y precisa cuáles son los derechos y deberes que asisten a los usuarios de estos servicios.

A este respecto, debemos recordar que la Ley 21/2007 establece en su art. 43 lo siguiente:

« Artículo 43. Régimen de los servicios públicos portuarios.

La Agencia elaborará las prescripciones particulares de cada servicio, que deberán ajustarse al Reglamento que corresponda y podrán aprobarse para diferentes zonas del puerto, para toda su zona de servicio o para más de un puerto. La Agencia podrá modificar las prescripciones particulares del servicio cuando existan desajustes entre las características de la oferta y las necesidades de la demanda que afecten a la correcta prestación del servicio. Asimismo, por vía reglamentaria, se elaborará una carta de derechos y deberes de los usuarios de los servicios portuarios conforme a la normativa vigente.»

Pese a la dicción legal, no tenemos constancia de que a la presente fecha se haya aprobado norma reglamentaria alguna que incluya una carta de derechos y deberes de los usuarios de los servicios portuarios de Andalucía.

A nuestro entender, el presente caso pone de relieve la urgencia de que dicha disposición reglamentaria sea aprobada cuanto antes.

Sexta. De las potestades de inspección e investigación que ostenta la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.

En el informe evacuado por la APPA, resulta llamativo que, pese a constatar la existencia de prácticas irregulares por parte de la Mercantil concesionaria en materias tan relevantes como la cesión de derechos sobre elementos del servicio portuario o la aplicación de tarifas no autorizadas, no se mencione la realización de ninguna actividad de inspección o investigación para verificar el cumplimiento por la concesionaria de las obligaciones que le impone su reglamento de Explotación o la normativa portuaria, e incluso se mencionen las dificultades existentes para comprobar las denuncias recibidas.

Resulta difícilmente explicable esta postura de la APPA, por cuanto la normativa vigente le otorga amplias facultades para controlar y fiscalizar la gestión realizada por el concesionario del servicio, del mismo modo que obliga al mismo a colaborar activamente con dicha actividad inspectora.

A este respecto, debemos traer a colación los siguientes preceptos legales y reglamentarios: a. de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía:

« Artículo 5. Competencias de la Consejería competente en materia de puertos.

Corresponden a la Consejería competente en esta materia, además de las atribuciones que le son propias de acuerdo con la normativa de aplicación, las siguientes competencias:

g. La potestad de inspección y control en relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.»

« Artículo 6. Competencias de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.

Corresponde a la Agencia:

f. Auxiliar a la Consejería competente en materia de puertos en el ejercicio de la potestad de inspección y llevar a cabo las tareas de vigilancia con relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.»

« Artículo 18. Modalidades de gestión de los puertos.

4. Corresponde en todo caso a la administración del Sistema Portuario de Andalucía la potestad de inspección y policía, así como la potestad sancionadora en relación con la conservación del dominio público portuario, su correcta utilización o aprovechamiento y la prestación regular de los servicios náuticodeportivos.»

« Artículo 40. Control administrativo.

1. Corresponden a la administración del Sistema Portuario de Andalucía las funciones de inspección, vigilancia, policía, así como la potestad sancionadora en los puertos en régimen de concesión, en lo que afecta a la conservación y reparación de las obras e instalaciones, y también en lo que concierne a la explotación y a la prestación regular de los servicios públicos portuarios.

2. En los términos fijados en el contrato, la persona concesionaria deberá remitir a la Agencia una memoria en la que se especifique la actividad de explotación y de prestación de los servicios públicos portuarios, así como los resultados económicos de la gestión debidamente auditados.»

« Artículo 72. Inspección y vigilancia.

1. Sin perjuicio de las competencias de otras Consejerías y Administraciones Públicas, se atribuye a la administración del Sistema Portuario la potestad de inspección y de vigilancia necesaria para garantizar el cumplimiento de esta Ley, con relación a los servicios, operaciones, ocupaciones y actividades en general, que se desarrollen en los puertos, cualquiera que sea el régimen de uso del espacio portuario o la forma de prestación de los servicios.

2. La actuación inspectora se llevará a cabo por los funcionarios de la Consejería competente en materia de puertos, auxiliados por el personal expresamente facultado por la Agencia, que tendrán, en el ejercicio de sus funciones, la consideración de agentes de la autoridad.

3. La potestad de inspección y vigilancia comprende, entre otras, las facultades siguientes:

Acceso a las obras, construcciones e instalaciones ubicadas en el recinto portuario, y el resto de los servicios, aunque sean prestados en régimen de gestión indirecta, así como a los terrenos de propiedad privada donde deban hacerse las comprobaciones y actuaciones correspondientes, sin perjuicio de la obtención de autorización judicial para la entrada en domicilio de no haber consentimiento del titular.

Acceder a la documentación necesaria para el ejercicio de la función inspectora, con la posibilidad de requerir, a este efecto, los informes, documentos y antecedentes que se estimen pertinentes.

Proceder a la práctica de cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que sea necesaria para la comprobación del cumplimiento de la normativa aplicable.

Formular denuncias, realizar informes, levantar las actas de inspección que se formulen en materia portuaria, pudiendo proponerse en ellas la adopción de medidas cautelares.

Requerir, en el ejercicio de sus funciones, el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

4. Las personas concesionarias están obligadas a desarrollar labores de vigilancia, adoptando las medidas oportunas para la prevención de infracciones y presentando de forma inmediata denuncia de producirse aquellas. Asimismo prestará a la Administración portuaria asistencia en el ejercicio de la potestad de inspección.»

b. del Decreto 235/2001, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía:

« Artículo 8. Funciones en relación con los puertos de gestión indirecta.

En relación con los puertos de titularidad de la Comunidad Autónoma gestionados indirectamente mediante concesión, corresponden a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, especialmente, las siguientes funciones:

d) Velar por el cumplimiento del Reglamento de explotación de cada puerto, ejercitar las funciones de control, inspección, vigilancia y policía que corresponden a la Administración concedente, en función de las disposiciones legales y los títulos concesionales, así como resolver las reclamaciones que sobre el funcionamiento de los servicios portuarios concedidos efectúen los usuarios.»

« Artículo 10. Otras funciones.

3. En materia de régimen de policía, la Entidad ejercerá, en relación con los puertos de gestión directa e indirecta, las funciones que corresponden a las autoridades portuarias conforme a su legislación específica, incluida la imposición de sanciones cuando éstas no superen en su cuantía 600 euros (99.832 pesetas).»

A la vista de los preceptos trascritos, cabría calificar la actitud pasiva de la APPA ante las denuncias recibidas como un posible supuesto de dejación de funciones.

Séptima. De la denuncia por coacciones presentada por el promotor de la queja.

El interesado, en su escrito de queja denunciaba, en relación a la decisión de la Mercantil concesionaria de no renovarle la autorización de atraque, “ que se le estaba sometiendo a una persecución exclusivamente por pretender hacer valer sus derechos como usuario del servicio y por denunciar la mala gestión de la empresa titular de la concesión”.

Respecto de esta cuestión, debemos decir que no podemos entrar a valorar la misma, por cuanto el promotor de la queja ha presentado una denuncia por tales hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ayamonte, resultando de aplicación en tal caso lo dispuesto en el art. 17 de nuestra Ley Reguladora que dispone que «el Defensor del Pueblo Andaluz no entrará en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial y lo suspenderá si, iniciada su actuación, se interpusiese por persona interesada demanda o recursos ante los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional».

RECOMENDACIÓN 1. Que a la mayor brevedad posible se ordene la práctica de una inspección en el Puerto Deportivo de Isla Canela con objeto de comprobar el cumplimiento por la titular de la concesión de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Explotación y Tarifas Máximas aprobado el 27 de marzo de 2000 y demás normativa de aplicación al servicio portuario, con particular atención a las siguientes cuestiones:

• Existencia de un libro Registro de cesiones y traspasos de derechos con el contenido estipulado en el art. 8 del Reglamento, comprobando que las personas que figuran en el mismo como titulares de los derechos objeto de cesión o traspaso coinciden efectivamente con los usuarios actuales o pasados de los elementos integrantes de la concesión que hubieran sido objeto de cesión.

• Comprobación de todos los datos relativos a las tarifas cobradas a los usuarios en el curso de la concesión, a fin de comprobar que existe plena coincidencia entre las personas que figuran como obligados al pago por el uso preferente de atraques y las personas que constan en los documentos que resultan preceptivos como titulares de los derechos de uso de atraques.

• Comprobación de las tarifas cobradas efectivamente a cada uno de los usuarios, a fin de determinar las cantidades percibidas en exceso respecto de las tarifas legalmente vigentes en cada ejercicio.

RECOMENDACIÓN 2. Que se tramite con la mayor celeridad posible el procedimiento sancionador iniciado con fecha 26 de octubre de 2009, a fin de evitar que se produzca la caducidad del mismo o la prescripción de las infracciones presuntamente cometidas.

RECOMENDACIÓN 3. Que se incoe nuevo procedimiento sancionador contra la Mercantil concesionaria del Puerto Deportivo de Isla Canela por el incumplimiento de los preceptos del Reglamento de Explotación y Tarifas que regulan el cobro de tarifas y la cesión o traspaso de derechos sobre elementos integrantes de la concesión en relación a la prestación de servicios a la persona que figura como promotora de la presente queja.

RECOMENDACIÓN 4. Que se ordene a la Mercantil concesionaria la devolución de oficio de todas las cantidades indebidamente cobradas a los usuarios del servicio como consecuencia de la aplicación a los mismos de tarifas que no han sido debidamente autorizadas.

SUGERENCIA. Que se proceda con la mayor brevedad posible a la elaboración y aprobación de la norma reglamentaria que incluya la carta de derechos y deberes de los usuarios de los servicios portuarios de Andalucía.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución y al principio de buena administración consagrado en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.